Mediación familiar: ¿Qué es realmente la mediación familiar?

 ¿Qué es realmente la mediación familiar y qué hace un mediador si no puede decidir quién tiene razón ni imponer una solución? La mediación es un proceso estructurado en el que las personas implicadas en un conflicto familiar reciben la ayuda de un tercero imparcial y cualificado para ordenar lo que las enfrenta, mejorar la comunicación y explorar posibles acuerdos, pero conservan ellas mismas la capacidad de decidir. El mediador no es un juez ni un árbitro, aunque tampoco un simple espectador: conduce el proceso sin apropiarse de la respuesta. Esta tercera entrega explica además por qué una mediación puede terminar sin acuerdo, por qué la autonomía de las partes tiene límites jurídicos y cómo la búsqueda de una solución pacífica debe realizarse siempre sin sacrificar la libertad, los derechos afectados ni la justicia. 

Mediación familiar:

¿Qué es realmente

La mediación familiar?

  SERIE · MEDIACIÓN FAMILIAR

BLOQUE I · COMPRENDER EL CONFLICTO Y DESCUBRIR LA MEDIACIÓN | ENTREGA 3 DE 18

 Hay familias que llegan a pedir ayuda después de haber hablado mucho. No es que haya faltado conversación. Algunas llevan meses intentando ponerse de acuerdo sobre los hijos, el cuidado de una persona mayor, una herencia, determinadas decisiones económicas o la organización de una vida familiar que ha cambiado. Han hablado en casa, por teléfono, por mensajes; han vuelto una y otra vez sobre la misma cuestión y, sin darse apenas cuenta, aquello que comenzó siendo un problema bastante concreto ha terminado arrastrando asuntos antiguos, sospechas, cansancios y frases cuyo desenlace cada uno conoce antes incluso de que el otro termine de pronunciarlas.

En ese momento puede aparecer una esperanza bastante comprensible: quizá haga falta alguien de fuera. Alguien que escuche con más distancia, ayude a poner orden entre tantas cosas mezcladas y permita ver una salida que ellos solos ya no consiguen encontrar. A veces, detrás de esa petición, hay también una expectativa que no siempre se formula de manera expresa: «Tal vez esta persona pueda decirnos quién tiene razón o qué deberíamos hacer».

Cuando una conversación lleva mucho tiempo girando sobre sí misma, que alguien venga finalmente a señalar la solución puede parecer un alivio. Sin embargo, ahí se encuentra precisamente una de las preguntas que mejor permiten comprender qué es una mediación: cuando entra una tercera persona en el conflicto, ¿quién conserva la decisión?

Recibir ayuda sin entregar la propia decisión

Hay situaciones en las que acudimos a otra persona porque necesitamos que decida. En otras buscamos asesoramiento profesional para saber cuáles son nuestros derechos, qué posibilidades existen o qué camino puede resultar más conveniente. También puede haber dificultades personales o relacionales que requieran otro tipo de acompañamiento. Todas esas intervenciones pueden ser necesarias y valiosas, pero no responden a la misma lógica.

En la mediación, las personas que viven el conflicto reciben ayuda para poder trabajarlo sin entregar al mediador la facultad de resolverlo por ellas. Pueden llegar agotadas, desconfiadas, convencidas de que el otro no va a moverse de su posición o incapaces ya de mantener una conversación sin regresar a los mismos reproches. Precisamente por eso necesitan una forma distinta de afrontar aquello que les está ocurriendo. Lo que no hacen al comenzar una mediación es nombrar a alguien para que decida en su lugar.

Esta idea aparece con claridad en las principales referencias jurídicas sobre mediación. La Ley 5/2012 la define como un procedimiento estructurado en el que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con intervención de un mediador. La Directiva 2008/52/CE emplea una estructura semejante: las partes tratan de alcanzar ellas mismas el acuerdo con ayuda de un tercero. Su ámbito jurídico propio se refiere a litigios transfronterizos civiles y mercantiles, aunque su definición permite identificar con especial claridad algunos de los elementos básicos de la mediación. (BOE)

Que las personas conserven la decisión no significa, naturalmente, que conozcan ya la solución. Si la conocieran y pudieran llevarla a la práctica, muchas veces no necesitarían ayuda. Significa algo más sencillo y, a la vez, más importante: siguen siendo ellas quienes tendrán que decidir qué pueden asumir y hasta dónde pueden llegar.

Si el mediador no decide, ¿qué aporta?

La pregunta surge casi sola. Si el mediador no está allí para señalar cuál es la solución correcta, podría parecer que su función consiste únicamente en escuchar.

La experiencia de muchos conflictos familiares muestra precisamente por qué eso sería insuficiente. Los problemas rara vez llegan ordenados. Los hechos se mezclan con interpretaciones, temores, antiguas decepciones y cuestiones prácticas que necesitan alguna respuesta. Una discusión sobre los días que los hijos pasarán con cada progenitor puede estar hablando al mismo tiempo de horarios laborales, del miedo a perder presencia en su vida, de un incumplimiento anterior y de la sospecha de que cualquier concesión realizada hoy acabará convirtiéndose mañana en una desventaja.

Cuando la conversación lleva tiempo funcionando de ese modo, decir simplemente «tenéis que hablar» aporta poco. Ya han hablado. Lo que quizá necesiten es poder hacerlo en unas condiciones diferentes y separar cuestiones que hasta entonces aparecían todas juntas.

Por eso la mediación se presenta jurídicamente como un procedimiento estructurado. No significa que todas las familias recorran un itinerario idéntico ni que exista un guion rígido que conduzca necesariamente al acuerdo. Indica que no estamos ante una conversación improvisada con una persona bienintencionada, sino ante un marco de trabajo en el que el mediador desempeña una función profesional propia.

La legislación española le atribuye una intervención activa: facilita la comunicación entre las partes, desarrolla una conducta orientada a su acercamiento y, durante las actuaciones, dirige las sesiones facilitando que puedan exponer sus posiciones y comunicarse de modo igual y equilibrado. Que no decida por ellas no lo convierte, por tanto, en un espectador silencioso. (BOE)

Su tarea consiste en hacer posible un trabajo que, en determinadas circunstancias, las personas ya no consiguen realizar solas: ordenar lo que necesitan abordar, distinguir unas cuestiones de otras, comprender mejor dónde se encuentra realmente el desacuerdo y examinar las posibilidades que puedan ser viables.

De ahí surge una idea que nos servirá de referencia a lo largo de toda esta serie: El mediador conduce el proceso; las partes conservan la decisión.

Una familia delante de un calendario

Imaginemos a dos progenitores separados que necesitan reorganizar los tiempos con sus hijos porque sus horarios laborales han cambiado.

Uno propone repartir exactamente el mismo número de días y entiende que cualquier otra distribución perjudicaría su lugar como padre. El otro explica que esa organización resulta muy difícil porque algunos días termina de trabajar tarde y necesitaría recurrir continuamente a los abuelos. Después de varias conversaciones, ya no discuten solamente sobre un calendario. Cuando uno habla de igualdad, el otro escucha que sus dificultades laborales no importan; cuando éste intenta explicar sus horarios, el primero teme que quiera reducir su presencia en la vida de los hijos.

Pueden llegar a mediación esperando que alguien escuche las dos propuestas y determine cuál de ellas es más justa. Sin embargo, el trabajo puede empezar en otro lugar: qué horarios son realmente inamovibles, cuánto tiempo pueden estar efectivamente con los hijos, qué necesitan éstos durante la semana, qué apoyos familiares existen y cuáles son estables, qué dificultades provoca cada alternativa y hasta qué punto algunas de las posiciones iniciales están respondiendo a necesidades reales o al temor de perder algo importante.

Al ordenar esas cuestiones puede aparecer alguna posibilidad que ninguno había formulado al principio, aunque también puede suceder que el desacuerdo permanezca. En ambos casos, el mediador puede haber desempeñado una tarea muy intensa sin convertirse en quien finalmente escoge el calendario.

La Recomendación R (98) 1 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, dedicada específicamente a la mediación familiar, presenta al mediador como un tercero imparcial y neutral que ayuda a las propias partes a negociar y alcanzar sus acuerdos, y entre sus principios establece que no puede imponerles una solución.

Su preparación profesional, por tanto, no se pone al servicio de decidir mejor que la familia, sino de ayudar a quienes viven el conflicto a trabajar sobre aquello que siguen teniendo que decidir ellos mismos.

Cuando no hay acuerdo

El acuerdo puede ser un resultado muy valioso. Hay familias que acuden a mediación precisamente porque necesitan resolver cuestiones concretas y no tendría sentido fingir que da exactamente igual conseguir una solución que continuar bloqueados. Pero desear un acuerdo no significa convertirlo en obligatorio.

La Ley 5/2012 establece expresamente que nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo. También prevé actualmente que la mediación pueda utilizarse, en los supuestos legalmente establecidos, para cumplir un requisito previo de actividad negociadora. Aun entonces permanece una diferencia esencial entre tener que intentar una vía de solución y tener que aceptar una solución. (BOE)

Esta distinción permite entender mejor la autonomía que caracteriza al proceso. Una familia puede examinar alternativas, descartar alguna que parecía inicialmente posible y descubrir con mayor claridad qué necesita realmente. Después de ese recorrido puede alcanzar un acuerdo que antes parecía impensable, pero también puede comprobar que ninguna de las posibilidades examinadas puede ser asumida por todos.

La propia ley contempla expresamente que el procedimiento pueda concluir con acuerdo o finalizar sin alcanzarlo. (BOE)

En ese segundo caso habrá que valorar qué camino corresponde seguir. Lo que no tendría sentido sería forzar una fórmula únicamente para poder afirmar que la mediación terminó «bien», porque un acuerdo alcanzado bajo esa lógica dejaría de respetar aquello que pretendíamos preservar desde el comienzo: que las personas sigan siendo dueñas de su decisión.

Autonomía no significa ausencia de límites

Hay, sin embargo, otra cara de esta misma afirmación. Que las personas conserven la decisión no significa que puedan disponer libremente de cualquier cuestión ni que la mediación se desarrolle al margen del Derecho.

La Ley 5/2012 delimita su aplicación a mediaciones civiles o mercantiles que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes. La propia Directiva europea advierte, además, de que este tipo de derechos y obligaciones indisponibles es especialmente frecuente en el Derecho de familia. (BOE)

En este ámbito la cautela resulta especialmente importante, porque pueden entrar en juego derechos e intereses cuya protección no depende simplemente de la voluntad de quienes negocian.

Tampoco basta con afirmar que dos personas desean sentarse a hablar para dar por supuesto que siempre existen condiciones adecuadas para una mediación. Puede haber circunstancias que afecten seriamente a la libertad o al equilibrio real con el que cada una participa. La Recomendación del Consejo de Europa presta atención precisamente a las situaciones que puedan afectar a las posiciones negociadoras de las partes y a la conveniencia de continuar o no una mediación. (rm.coe.int)

Esa cuestión tendrá su lugar propio más adelante, porque responde a una pregunta diferente: no ya qué es la mediación, sino cuándo puede utilizarse responsablemente.

Por ahora basta con una cautela: respetar la capacidad de decisión de las personas no obliga al mediador a desentenderse de la legalidad, de los derechos afectados ni de las condiciones en las que se desarrolla el proceso.

Qué entendemos, entonces, por mediación familiar

Podemos precisar ya el concepto: La mediación familiar es un proceso estructurado en el que las personas implicadas en un conflicto familiar, con la ayuda de un tercero imparcial y cualificado que no decide por ellas, pueden trabajar de manera ordenada sobre aquello que las enfrenta y explorar posibles acuerdos conservando la decisión sobre si alcanzarlos o no.

Esta definición nos basta para reconocer su estructura básica, aunque queden por estudiar sus principios, sus límites, el trabajo profesional del mediador, las distintas fases del proceso y los efectos jurídicos de los acuerdos.

Las personas no dejan de ser protagonistas porque necesiten ayuda. La presencia de un tercero modifica la forma de trabajar el conflicto, pero no traslada a ese tercero el poder de decidir. El posible acuerdo, si llega, nace dentro de esa distribución de responsabilidades.

Una intuición también presente en el Derecho canónico

El canon 1446 del Código de Derecho Canónico se encuentra en el Libro VII, dedicado a los procesos, y no contiene una regulación general de la mediación familiar. Sin embargo, formula una orientación jurídica especialmente sugerente para la cuestión que estamos tratando.

El §1 pide que se procure evitar en lo posible los litigios entre los fieles y que se arreglen pacíficamente, pero añade inmediatamente una expresión que impide interpretar esa búsqueda de la paz de cualquier manera: «sin perjuicio de la justicia». El §2 dispone que el juez ayude a las partes a buscar de común acuerdo una solución equitativa de la controversia y contempla incluso el recurso a «personas serias como mediadoras».

Hay aquí una cautela que merece conservarse. Buscar una solución pacífica no significa conseguir cualquier acuerdo con tal de que desaparezca la controversia. En el Derecho de la Iglesia, la búsqueda de la paz aparece jurídicamente vinculada a la justicia.

El alcance concreto que pueda tener la mediación dentro del ordenamiento canónico requerirá un estudio propio más adelante. Aquí basta con advertir esa relación entre la búsqueda pacífica de una solución y la necesidad de que la justicia no quede sacrificada durante el camino.

Algo semejante conviene tener presente cuando se habla de reconciliación. Una mediación puede mejorar la comunicación o hacer posible algún tipo de cooperación, pero no implica necesariamente que se restaure una relación afectiva o que vuelva a existir convivencia. Hay personas que necesitan tomar ciertas decisiones juntas aun cuando su relación haya cambiado definitivamente. Mediar y reconciliarse pueden encontrarse en algunos casos, pero no son la misma cosa.

Volvamos al comienzo

Aquella familia que llevaba meses hablando quizá llegó buscando a alguien que, después de escucharla, le dijera finalmente qué hacer. Ahora podemos reconocer mejor qué otra clase de ayuda puede ofrecer la mediación.

El mediador puede ayudar a detener una conversación que ya sólo transitaba por caminos conocidos, ordenar cuestiones que habían terminado mezcladas, formular preguntas que permitan mirar el problema desde otros ángulos y acompañar el examen de las posibilidades que realmente existen. Puede hacerlo activamente, con preparación profesional y dentro de una estructura de trabajo propia, sin convertirse por ello en el dueño de la respuesta.

A veces de ese proceso surgirá un acuerdo que las personas no habían conseguido construir solas. En otras ocasiones descubrirán que determinadas posibilidades no funcionan, que necesitan otro tipo de ayuda o que el conflicto tendrá que continuar por una vía diferente. La mediación no convierte ninguno de esos resultados en una decisión del mediador.

Imaginemos una última escena. Después de escuchar durante un tiempo a una familia, el tercero afirma:

«He entendido el problema. Ya sé qué es lo mejor para vosotros y ésta es la solución que debéis aceptar».

La pregunta ahora resulta mucho más fácil: ¿Sigue ayudando a esas personas a tomar sus propias decisiones o acaba de apropiarse de una decisión que no le corresponde?

Y ahí aparece el problema que tendremos que afrontar en la siguiente entrega. Porque la mediación no es la única forma de recibir ayuda cuando existe un conflicto. También se puede negociar, conciliar, acudir a un arbitraje, recibir orientación o iniciar una terapia. Desde fuera algunas de esas intervenciones pueden parecer semejantes, aunque el papel del tercero y el poder que recibe sean muy diferentes.

En la Entrega 4 tendremos que aprender precisamente a distinguirlas.

Fuentes y documentos

·         Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, texto consolidado vigente. Para esta entrega resultan especialmente relevantes los arts. 1, 2, 6, 7, 8, 13, 21 y 22. (BOE)
Texto consolidado oficial en el BOE

·         Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, especialmente su art. 3. (EUR-Lex)
Texto oficial en EUR-Lex

·         Recomendación n.º R (98) 1 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre mediación familiar, de 21 de enero de 1998. (rm.coe.int)
Texto oficial del Consejo de Europa

Código de Derecho Canónico, c. 1446 §§1–2, sobre la búsqueda de una solución pacífica «sin perjuicio de la justicia» y el recurso a personas mediadoras. (Vaticano)
Texto oficial de la Santa Sede